Ação Coletiva Passiva: um diálogo com a doutrina: legitimidade ativa e passiva

A finalidade deste estudo é prosseguir com um diálogo envolvendo a doutrina especializada em torno da Ação Coletiva Passiva. No primeiro texto por nós publicado sobre o mesmo tema (1), analisamos os requisitos, conceito e classificação, da mesma forma que foram apresentadas as principais indagações doutrinárias a respeito do tema. A própria existência do instituto é questionada e a discussão foi apresentada naquele trabalho.

Apontamos que parcela da doutrina chega a negar a existência da ação coletiva passiva (2), o que deixa ainda mais evidente que há problemas pendentes de solução. Concluímos que a ação coletiva passiva, ainda que ausente uma disciplina específica, existe sim no nosso sistema processual coletivo, como defendido por parcela considerável dos estudiosos (3).

No presente trabalho a proposta é analisar o tema da legitimidade, ativa e passiva, nas ações coletivas passivas e os seus principais problemas, propondo algumas soluções.

Como bem ponderado por Camilo Zufelato (4), não se desconhece que o nosso sistema processual coletivo foi pensado e concebido para admitir que um determinado grupo ou categoria ocupem o polo ativo de uma demanda, bastando uma simples análise da legislação de regência. No entanto, não se mostra raro que haja o ajuizamento de demanda contra determinado grupo ou coletividade, ainda que ausente uma previsão normativa específica, seja em termos de cabimento, procedibilidade ou pressupostos.

Ausente qualquer regulamentação precisa acerca da legitimidade passiva, ou mesmo da definição de grupo, coletividade, representatividade adequada. Nosso sistema processual tem grave lacuna, surgindo, portanto, destacada dificuldade em ser apontado quem deve ocupar o polo passivo deste tipo de demanda.

Desse modo, prosseguimos com o debate, posto que há ainda muitas dúvidas sobre a ação coletiva passiva. Em arremate, propomos agora o estudo do delicado tema da legitimidade, com foco na ação coletiva passiva.

Ação Coletiva Passiva e o seu conceito

Ainda a título de introdução, relevante para a análise do tema da legitimidade verificar o que é uma ação coletiva passiva, na linha já defendida anteriormente (5).

Segundo Thiago Oliveira Tozzi, (6) “a ação coletiva passiva, no direito brasileiro, como a aptidão atribuída a determinada entidade legitimada extraordinariamente para atuar defensivamente na tutela jurisdicional de direitos e interesses metaindividuais de grupo, classe ou categoria”.

Não podemos concordar com esse conceito, conforme já nos manifestamos. Com o devido respeito, o que caracteriza a ação coletiva não é o fato de que determinado legitimado possa atuar ou defender determinado direito coletivo, mas sim que nela haja a pretensão de questionar tal espécie de direito. Um requisito, ou elemento, não basta sem o outro.

Pertinente analisar o conceito de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes (7) que inclusive procura simplificar e aclarar a sua caracterização:

“ações coletivas poderão ser classificadas como ativas ou passivas, de acordo com o lado em que se encontram os interesses ou direitos coletivos, ou seja, defendidos pelo autor ou pelo réu. Mas, poderá ocorrer que existam interesses coletivos em ambos os lados da demanda, caracterizando-se, assim, uma ação duplamente coletiva, o que historicamente é até frequente.”

Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Jr. entendem que “há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Formula-se demanda contra uma dada coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) – nessa última hipótese, há uma ação duplamente coletiva, pois os conflitos de interesses envolvem duas comunidades distintas.” (8)

Concordamos com Aluísio Mendes, Fredie Didier e Hermes Zaneti, até o momento em que afirmam ser possível caracterizar uma ação passiva como coletiva, mesmo em se tratando de direitos individuais, isso porque, o direito coletivo é requisito essencial para a caracterização de qualquer ação coletiva, seja ela ativa ou passiva.

De qualquer modo, temos que uma ação coletiva passiva é aquela ajuizada contra um determinado grupo (9), uma categoria ou uma classe, desde que organizados e ainda que sem personalidade jurídica, mas com representatividade adequada, visando questionar direito coletivo em sentido lato. Assim, aciona-se na ação coletiva um determinado grupo, visando questionar ou impugnar um direito de natureza coletiva, sendo a defesa feita por um representante considerado adequado (10-11).

1 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Ações coletivas passivas: um diálogo com a doutrina – primeira parte. São Paulo, Revista de Processo, v. 287, 2019. p. 291-305.

2 . VITORELLI, Edilson. Ações coletivas passivas; por que elas não existem e nem deveriam existir? São Paulo, Revista dos Tribunais, 2018, RePro 278. p. 297-335.

3 . GIDI, Antonio . Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 350 e ss. e MAIA, Diogo Campos Medina. Ação coletiva passiva. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2009. p. 53.

4 ZUFELATO, Camilo . O caso “rolezinho” como ação coletiva passiva e a intervenção da defensoria pública para garantir a representatividade adequada do grupo. São Paulo: Ed. RT, 2016.

5 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel & CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Ações coletivas passivas: um diálogo com a doutrina – Primeira Parte. São Paulo, Revista de Processo, v. 287, 2019. p. 291-305.

6 . Ação Coletiva Passiva: conceito, características e classificação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, RePro 205. p. 267-296.

7 . A legitimação, a representatividade adequada e a certificação nos processos coletivos e as ações coletivas passivas. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, RePro 209. p. 243-264.

8 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 12. ed. v. 4. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 517.

9 Esse grupo, categoria ou classe, por sua vez, é titular, no campo material, do dever, da obrigação de fazer ou não fazer, de agir ou não agir de determinada forma.

10 . Curioso anotar que Jordão Violin (Ação coletiva passiva. Salvador: JusPudivm, 2008. p. 103) chega a afirmar que as primeiras ações coletivas da história seriam ações coletivas passivas: “[...]. Por volta do ano de 1199, o Pároco Martins, de Barkway, ajuizou ação na Corte Eclesiástica de Canterbury em face de paroquianos de Nuthampstead. A ação buscava reconhecer o direito dos religiosos ao recebimento de certas oferendas, além de declarar a desnecessidade de realização de missas diárias na Paróquia. [...]”. Tal exemplo é mencionado originariamente por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes (Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 43 e ss.).

11 Essa questão da representatividade adequada é posta, por Andre Vasconcelos Roque, como uma das dificuldades de ordem prática para a aceitação das ações coletivas passivas no nosso sistema jurídico. Isso porque, conforme o autor, não há “previsão expressa do controle judicial de representatividade adequada, condição indispensável para que se possa admitir a representação também pelo lado passivo sem comprometer o devido processo legal coletivo” (ROQUE, Andre Vasconcelos. Class actions – ações coletivas nos Estados Unidos: o que podemos aprender com eles? Editora JusPodivm: Salvador, 2013. p. 629).